CONTACTNLEN

DE MANDATORY DISCLOSURE RICHTLIJN: DE FISCALE GOOCHELAAR VERPLICHT OM ZIJN TRUC UIT TE LEGGEN

Bob de Koning

Niet zelden wordt in de media beschreven hoe multinationals zoals Netflix, Starbucks en andere giganten, internationale structuren hebben opgetuigd waardoor zij procentueel minder belasting betalen dan de bakker op de hoek.1 De publieke opinie krijgt een steeds grotere afkeer tegen dergelijke vormen van belastingontwijking. Kenmerkend is het fragment waarin de Britse parlementariër Margret Hogde tegen vertegenwoordigers van Amazon, Google en Starbucks de volgende woorden spreekt: "We're not accusing you of being illegal, we are accusing you of being immoral".2

Met het doel belastingontwijkende structuren aan te pakken, heeft de Europese Unie de Mandatory Disclosure Richtlijn (MDR)3 uitgevaardigd. De Nederlandse implementatie van deze richtlijn zal op 1 juli 2020 in werking treden en heeft tot gevolg dat o.a. belastingadviseurs, accountants en financiële instellingen (zogenoemde intermediairs) vanaf die datum verplicht zijn om grensoverschrijdende belastingconstructies te melden bij de Belastingdienst. Als de intermediair nalaat om aan zijn meldplicht te voldoen, dan riskeert hij een (hoge) boete.

De meldplicht voor intermediairs staat op gespannen voet met verschillende fundamentele rechten en beginselen. Zo meen ik allereerst dat de MDR zich in bepaalde situaties slecht verhoudt met het nemo-teneturbeginsel. Dit beginsel houdt onder meer in dat een verdachte in een strafrechtelijke procedure niet mag worden gedwongen om belastend bewijs over zichzelf te verstrekken als dat bewijs bestaat afhankelijk van zijn wil. Aangezien de vraag of sprake is van belastingontwijking of -ontduiking onderwerp van discussie kan zijn, is het niet bij voorbaat uitgesloten dat de meldplicht onder de MDR ertoe leidt dat de intermediair wordt verplicht om een strafbaar feit te openbaren. Dit kan dan leiden tot een schending van het verbod op zelfincriminatie, als de intermediair wordt vervolgd als (mede)pleger van belastingontduiking.

Mijn tweede punt van zorg houdt verband met het (informeel) verschoningsrecht van intermediairs. Zo geldt dat advocaten en notarissen niet hoeven te voldoen aan een fiscaal informatieverzoek van de Belastingdienst over derden, op basis van hun wettelijke verschoningsrecht.4 Voor belastingadviseurs geldt het informeel verschoningsrecht gebaseerd op het beginsel van fair play, waardoor zij niet verplicht zijn om belastingadviezen en stukken die de fiscale positie van de belastingplichtige belichten, te verstrekken. Als gevolg van het (informeel) verschoningsrecht kunnen bepaalde intermediairs dus niet worden gedwongen om een melding te maken zoals beoogd in de MDR.

De wetgever heeft dit probleem voorzien en 'opgelost' door de meldplicht in deze gevallen door te schuiven naar degene voor wie het advies is bestemd. De adviseur die over een wettelijk dan wel informeel verschoningsrecht beschikt hoeft dus niet zelf te melden bij de Belastingdienst, maar moet zijn cliënt wijzen op de meldingsplicht. In theorie wordt het (informeel) verschoningsrecht op deze manier gerespecteerd, maar in de praktijk niet. Nu degene voor wie het advies is bestemd wordt gedwongen om de door de (informeel) verschoningsgerechtigde bedachte fiscale structuur te openbaren, kan niet langer worden gezegd dat advisering tussen de fiscaal adviseur en diens cliënt vertrouwelijk is. Immers, de Belastingdienst krijgt links- of rechtsom inzicht in de inhoud in de adviezen van de fiscaal adviseur. Van een eerlijk speelveld is niet langer sprake als de Belastingdienst (informeel) verschoningsgerechtigde informatie - weliswaar via een ander dan de intermediair - onder ogen krijgt.

De wetgever heeft voldaan aan de plicht om de richtlijn uit Brussel te implementeren. Zijn taak is daarmee (voor nu) volbracht. De meldplicht voor intermediairs geldt zoals beschreven vanaf 1 juli 2020. De bal ligt vanaf dat moment bij de praktijk en mogelijk op termijn bij de rechter. Wij volgen de ontwikkelingen op de voet.

  1. Zie bijvoorbeeld: https://www.nu.nl/economie/6024075/netflix-ontwijkt-belasting-door-winst-weg-te-sluizen-via-nederland.html
  2. https://www.youtube.com/watch?v=3TeZlt3dRig
  3. Richtlijn (EU) 2018/822 tot wijziging van Richtlijn 2011/16/EU wat betreft verplichte automatische uitwisseling van inlichtingen op belastinggebied met betrekking tot meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies.
  4. Zie art. 53a AWR.